Cuando un promotor inmobiliario se dispone a comprar suelo para su actividad, uno de los aspectos críticos es el impuesto indirecto que será aplicable a la adquisición: el IVA o el impuesto sobre transmisiones patrimoniales, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (ITP-TPO). La diferencia es notable, ya que el ITP-TPO, cuyo tipo máximo en las Islas Baleares es del 10%, no es un impuesto deducible, a diferencia del IVA. Así, la aplicación del ITP-TPO supone un mayor coste del suelo, que puede llegar al 8% del valor, si tenemos en cuenta que la compra con IVA implicará el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales en su modalidad de actos jurídicos documentados, ITP-AJD, que puede llegar al 2%.
La operación de compra de suelo estará sujeta a IVA (aunque pueda estar exenta, y esa problemática no es objeto de esta nota) si el vendedor es sujeto pasivo de IVA (es decir, empresario), y no sujeta a IVA, y por tanto sujeta a ITP-TPO, cuando el vendedor no sea empresario.
El problema viene desde el momento en que hay casos dudosos, tanto en el caso de vendedores persona física como en el de sociedades mercantiles. En el último caso, la redacción inicial de la Ley del IVA establecía que las sociedades mercantiles eran, en todo caso, sujetos pasivos de IVA, lo cual desde luego otorgaba un alto grado de seguridad jurídica a los operadores económicos. El inconveniente de esto era que, para la normativa comunitaria (de obligado cumplimiento), en todo caso (incluidas las sociedades mercantiles) se debía analizar si los vendedores de bienes o prestadores de servicios cumplían o no con los requisitos para ser considerados como empresarios. En este sentido, y en general, una sociedad inactiva que únicamente tiene un patrimonio inmobiliario puede considerarse que no actúa como empresario.
Así, en 2005 el Tribunal Económico Administrativo Central dictó una resolución según la cual (estando vigente la norma que decía que las sociedades mercantiles eran sujeto pasivo de IVA en todo caso) una venta de suelo no estaba sujeta a IVA, al no poder considerarse como empresario a la sociedad mercantil vendedora, por estar inactiva. En términos de seguridad jurídica esta resolución fue demoledora, al interpretar el derecho español en sentido contrario a su literalidad, a pesar de que en el fondo fuera correcta, al aplicar el derecho comunitario por encima del nacional cuando éste contraviene aquél.
Esta situación de grave inseguridad jurídica se mantuvo hasta finales de 2008 (tres años…), en que se modificó la Ley del IVA para decir que las sociedades mercantiles serían sujetos pasivos de IVA “salvo prueba en contrario”.
¿Cuál será el test que debe pasar una sociedad mercantil que vende suelo para considerarla como empresario, cuando tengamos dudas sobre si tiene o no actividad empresarial (caso típico de sociedad que tiene un terreno y ninguna o muy poca actividad)?
Habrá que analizar caso por caso, pero en general hay que atender a si se puede concluir que ha actuado como urbanizadora o como promotora.
Adicionalmente, será importante estar correctamente censados en Hacienda y al día de obligaciones formales, para evitar cualquier resquicio que pueda permitir a la Inspección cuestionar la aplicación del IVA a la compra.
Por último, es necesario, aunque no suficiente, pedir al vendedor el certificado de ser sujeto pasivo de IVA, a fin de poder documentar la buena fe del comprador y dificultar en lo posible la aplicación de sanciones.
En cualquier caso, siempre hay que analizar y planificar estas operaciones una a una, dado el elevado impacto que puede tener la fiscalidad indirecta en la rentabilidad de una compra de suelo. Muchas veces se pueden encontrar soluciones que nos den la seguridad jurídica necesaria.
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